现行立法针对比较广告的概念、类型、违法性认定标准等均存在空白，由此导致针对比较广告的司法裁判存在尺度的不一致，长此以往，极易造成竞争市场的秩序紊乱。本文通过研究近几年发生的多起比较广告案例，尝试总结出比较广告合规使用的注意要点，以期为经营者的商业运营合法化提供一定的参考。
所谓比较广告，即经营者利用商业广告对一个或多个、特定或不特定的具有竞争关系的产品做直接或间接、明示或暗示、主观或客观的比对。
一方面，比较广告对于经营者来说是一种高效的产品宣传方式，经营者通过将其产品与同行业竞品相比较，能够最直观地突出自身产品的独特优势，因而这慢慢的变成了一种惯常的经营模式以及经营销售的策略。但这种形式亦容易对其他竞争者造成损害，可能会引起花了钱的人被比较的经营者的产品产生不实的误解，促使竞争双方互相发布不实比较广告贬损对方，从而损害共同市场。
另一方面，从消费者和市场之间的竞争角度而言，比较广告存在着正向的推动作用。真实的比较广告可以给消费的人提供较为详细的产品信息，帮助花了钱的人产品作出更好的选择和评价，符合消费者利益。同时更有助于开展市场之间的竞争，竞争者要一直优化自身产品的质量价格等以提高销量，从而加速产品的升级换代，最终有利于整体市场的发展。
从立法上看，我国目前尚未针对比较广告设置单独的法律制度，相关规范零散规定于《广告法》、《广告管理条例》、《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等法律条文中。具体为：《广告法》第 13 条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，第 15 条与 16 条规定“医疗、药品、医疗器械广告不得作比较”；《广告管理条例》第 8 条规定“不得刊播、设置、张贴贬低同种类型的产品的广告”；《反不正当竞争法》第 8 条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 17 条均规定了虚假、引人误解或者片面的对比广告可能被认定为虚假宣传；《反不正当竞争法》第 11 条则规制了“编造、传播他人产品的虚假信息或者误导性信息”可能引发的商业诋毁条款。
根据前述规定可知，现行法律针对“比较广告”总体上持以“原则允许、例外禁止”的态度，除医疗、药品、医疗器械、保健食品等特殊行业领域之外，法律并未明文禁止别的形式的比较广告。
尽管法律不明文禁止比较广告，但经营者在使用时仍应当从始至终保持谦抑性原则，保证商业行为的合法合规，以下本文将从对比手段和对比内容两个角度来分别展开。
所谓与特定对象直接对比，顾名思义，即经营者将旗下某商品或服务与另外的品牌中特定的商品或服务作比较。一般而言，此种对比由于直接触及同行业其他竞争者的利益，相关广告措辞稍有不慎即可能会产生厚此薄彼的效果，从而引发竞争者的维权诉讼。
当然，法律并不禁止此种直接对比，根据现行司法实践，采用与特定对象直接对比形式的比较广告也并非一概被视为侵权广告，具体需要结合个案情形予以认定。最终是否构成商业诋毁的不正当竞争行为，仍然回归到对于内容本身的认定，即相关联的内容是否贬低了其他经营者的商品或服务。
从谨慎角度考虑，即使有必要进行对比，建议尽可能避免提及特定对象，这种“特定”并不限定于明确在广告中特指某一品牌的情况，也包括广告内容虽然含糊其词，但相关公众仍然能够直接联想到特定的产品品牌的情形。因此，最好是针对市场上两类不同标准的产品作对比，不会涉及到具体的经营者。对此类不同标准的产品所作的直接比较，在一定程度上增加了同行业产品之间的透明度，也有助于消费者做出更优的选择。
二审法院在太平洋保险分公司与人寿保险分公司、人民保险分公司不正当竞争纠纷案件中改判并提出“人寿保险分公司、人民保险分公司在《问答》中并未将‘太平洋保险分公司’与‘人寿保险分公司’和‘人民保险分公司’本身作直接比较，而是将单一的人身伤害保险产品的收费标准与综合人身伤害与家庭财产保险的产品的收费标准作直接比较，针对不同的保险品种的不同收费标准而不是具体的经营者，因此并不会贬低其他经营者的商品或服务，不构成侵权”同样印证了这一观点。
为保证对比内容的公允、客观，经营者采用特定的对比方式时，不能无视国家、行业的有关标准，不能采取片面的，以凸显自身优势、散布竞争对手劣势为主的比较方式，否则有可能认定为系经营者“片面强调真实的事实”，破坏了公平竞争的社会秩序。
例如在雪山果园公司与彩虹星球公司商业诋毁纠纷案件中，彩虹公司通过抖音账号发布的视频中，在将原告雪山果园公司的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”、“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品与其旗下的“彩虹黑麦列巴”进行对比时，采用了“是否采用了纯黑小麦、安佳黄油、核桃去皮方式”这三种手段。对此，二审法院认为雪山果园公司并未采取或参考国家或行业的相应标准和方法，而是从自己经营的“彩虹黑麦列巴”的产品特点出发，有针对性地进行片面比对，忽略了产品的水分、酸度等重要客观数据，回避了生产工艺、消费群体、感官口味等影响产品风评的其他诸多因素，因而认定这样的评测标准和方法不严谨、不科学、不客观，雪山果园公司的行为构成商业诋毁。
《广告法》第十一条第二款规定“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”
经营者在发布的对比广告中涉及到对他人产品、服务的评论时，应当始终遵循客观真实、有据可循的基本原则。在未经科学检测或者权威理论支撑的基础上，轻易不应得出己方优于他方的结论。特别是在对他人产品、服务进行商业评论的情境下，更应恪守谨慎注意义务。一旦比较内容缺乏事实依据或因此导致消费者对比对对象产生不良印象、错误认知时，很容易招致侵权诉讼。
在江西格力公司与江西美的公司不正当竞争纠纷案 中，美的公司在广告中表述“全直流比 1 赫兹好”“ 1 赫兹 OUT 了”，而格力公司为突出其 1 赫兹技术领先，在报纸上宣传“全直流早 OUT 了，不再用 10 年前的技术”，对此法院在本诉和反诉中认定美的公司和格力公司的行为均构成商业诋毁。事实上，“ 1 赫兹与全直流”是直流电流与交流电流里面的概念，不具有可比性，不是同一种技术。判断两种事物的优劣，采用不同的标准会得出不同的结论。因此本案无论是美的公司还是格力公司，其所宣传的对比广告内容均没有客观事实依据，均构成不正当竞争。
鉴于不同类型的产品均存在多个不同特征维度的衡量，由此也导致在法律层面审视“对比内容是否全面”时，个案评判不一，司法实践中很难形成统一的裁判尺度。
在部分案件中，法院要求比较广告中产品的各项特征应当尽可能完整列举，以全面体现产品的真实信息。如在上海汇丽地板制品有限公司与深圳森林王木业有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为被告只选择三层实木地板优于强化地板的某几项指标做比较广告宣传，而未将决定产品质量的所有指标进行比较，客观上不仅使消费者误认为三层实木地板在所有质量指标上均优于强化地板，而且足以使消费者对不同产地、不同等级、不同制作成分、不同经营者生产或销售的强化地板的质量产生混淆，其行为的实质就是不正当竞争。又如美克诉百川不正当竞争纠纷案中，原告美克公司诉称被告百川公司在其产品宣传中使用了“百川售价低于市场同类产品 50% 以上”等系列宣传术语，二审法院认定百川公司的行为构成片面比价，理由是百川公司在具体比价中，或者仅仅对比了价格，或者在突出显示价格对比的同时附着不明显的二维码且缺乏必要的说明，或者仅仅泛泛指向对方同类产品做比价。前述比价均未就双方商品的质量、尺寸、原材料、生产工艺、售后服务等情况进行全面披露，未能完整反映对比商品的全部信息，其行为方式属于典型的不披露或不完整披露、有选择的片面披露比价信息，从而对消费者产生误导。
但在其他案件中，法院也提出了不同的观点，认为法律并未要求商业主体作对比宣传时，必须全面展示自己商业模式、产品、服务的所有优缺点，并与他方逐一进行比较说明。典型的如瓜子二手车案件中，法院认为被告瓜子平台使用的“没有中间商赚差价”“无中间商赚差价”等宣传用语，虽然没有全面列举其与竞品的具体差异，但商业主体在宣传推广时选择最能体现其商业模式、产品、服务最大优势的表述方式亦属常见，相关领域的消费者不会因此误解为瓜子平台系无偿提供服务，故被告的宣传用语尚未达到“引人误解”的程度，不构成不正当竞争。
从审慎的方面出发，广告中的比较性内容还是应当尽可能全面和客观，从而最大限度上避免其他经营者借此提起诉讼狙击。
综上，经营者发布比较广告应当遵循法律规定的公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。在对比方式上尽可能避免与特定对象直接对比，且尽量采取国家或行业的相应标准或方法，保证对比的公正性；在对比内容上应当全面、客观、准确、真实，不得散布虚假信息，更不得作片面的或引人误解的对比。考虑到比较广告相较于别的形式的广告而言更容易引人误解或诋毁他人名誉，经营者更当秉持非常审慎的态度，避免陷入纷争。
作者介绍：戴佶，华东政法大学法学学士、法学硕士，现为北京市金杜（苏州）律师事务所律师。主体业务领域为民商事、知识产权。返回搜狐，查看更加多